quinta-feira, junho 01, 2006

 

Regras estúpidas para coisas sérias: a proibição da prova no CPP!

Qualquer jurista com um mínimo de bom senso e intuição - deixem lá estar a sabedoria - jurídica sabe que o Código de Processo Penal, apesar do frenesim público, é uma lei muito mais geométrica, subtil e cómoda que o Código de Processo Civil, esse monstro de imbecilidade legislativa. Apesar disso - e sem aflorar os temas "quentes" e candentes, como as medidas de coacção ou as escutas telefónicas - contém algumas regras sobre prova que são de bradar aos céus. Refiro-me em particular ao regime da proibição da prova, segundo o qual as ilegalidades na recolha e produção da prova são sancionadas com a nulidade da prova, em princípio insanável. Trata-se de um regime completamente contraproducente! Examinemos um caso-padrão elementar: A PJ faz uma busca domiciliária sem autorização judicial. No decorrer dessa busca, decobre a arma do crime. Segundo o regime da proibição da prova, que recolhe o aplauso da doutrina dominante e suscita muita simpatia na jusrisprudência, como o meio de obtenção é ilegal, a prova deve ser desconsiderada. Ora, isto faz algum sentido? Claro que não. Vou tentar explicar brevemente o que faz sentido.

O processo penal funciona primariamente como um instrumento de aplicação do direito penal substantivo. O direito penal liga certas consequncias a "factos": "quem matar, é punido", "quem for inimputável é exculpado", "quem desistir não é punido", etc. Verifica-se, todavia, que os factos vertidos no processo - e acessíveis aos sujeitos que investigam e julgam - não são este factos que relevam para o dieito substantivo, mas outros factos - os factos probatórios, as provas - que medeiam entre o juízo no processo e a verdade material. No processo não há "os factos" penalmente relevantes, mas factos que a esses podem conduzir. Por outro lado, antes do fim do processo - por definição - não há nenhuma certeza juridicamente válida (repare-se: juridicamente, porque certeza ontológica não há nunca, nem nos casos de confissão total e incondicional!). Ora, como a recolha dos factos probatórios - dos meios de prova, se quiserem - obriga a intromissões na esfera protegida das pessoas - nos seus direitos - há um enorme paradoxo moral, e incontornável, no processo criminal: antes de se concluir que há razões para punir, tem-se que atacar situações protegidas pelo direito substantivo, geralmente o próprio direito constitutional. As regras sobre prova constituem, em larga medida, respostas a este paradoxo. Quando se limitam as escutas telefónicas, está-se a harmonizar a liberdade individual e a privacidade com a procura da verdade material. No entanto, depois de se violar essas regras, já se estão a violar os direitos das pessoas envolvidas. O caldo já está entornadíssimo! Ora, não faz sentido acrescer a este acto desvalioso um outro: impedir que as informações obtidas ilegalmente sejam utilizadas quando tiverem valor probatório. É absurdo! O nosso regime deveria contemplar antes um sistema que obrigasse o Estado a indemnizar os particulares quando as regras de obtenção da prova fossemvioladas sem que daí resulte nenhum elemento cardeal para a investigação. Por outro lado, para evitar que os sujeitos que investigam possam violar as regras a seu bel-prazer, os próprios agentes policiais e magistrados deveriam responder civil e até, em casos pontuais, criminalmente, sempre que violassem as regras. Mas depois de violados os direitos, as informações devem ser utilizadas em nome da verdade material. As excepções a este modelo só devem contemplar aqueles casos em que o meio de obtenção não só viola os direitos como não é de modo algum credível: refiro-me aos casos de torutra, maus tratos, etc.

Em vez de se discutirem os fins, dever-se-iam discutir os meios. É que os valores vertidos no CPP não são distorcidos; o que falta é saber aplicá-los. É aquela tendência das legislaturas nacionais para o desleixo...

Comments:
Um afamado maestro alemão dirigiu uma orquestra de virtuosos músicos judeus, durante o período nazi.
Foram feitas gravações do extraordinário desempenho do maestro e da sua orquestra.
Mais recentemente, discutiu-se se seria imoral comercializar estas gravações.
Defendeu-se que qualquer divulgação - mesmo graciosa - seria uma forma de dar algum sentido, alguma “utilidade” a uma coisa que nunca poderia ter acontecido.
No limite, seria uma forma de incentivo a que situações destas se repetissem. A oportunidade de fazer algo de extraordinário - quando se desconsideram os meios - aliada à vaidade (o pecado favorito do Diabo) artística, por exemplo, de alguém mais ou menos amoral, sabendo-se que os meios censuráveis não impedirão que a obra venha a ser apreciada, constitui um poderoso incentivo.

E esta história aconteceu mesmo...
 
Esta discussão foi interessantíssima nos Estados Unidos nos 80 sobre a eficiência das 4a e 5a emendas constitucionais. A conclusão geral é que é melhor um sistema de torts que penalize a polícia do que um sistema de eliminação de prova que não resolve o problema primordial (a não ser que se pense que a polícia maximiza o número de condenações o que é altamente improvável dada a natureza burocrática das nossas instituições) e o processo penal. Muito do debate centra-se na estrutura de incentivos da polícia e do MP bem como nas rules of discovery, mas como sempre aqui andamos atrasados. Lá chegaremos...
 
Dentro da temática das nulidades de conhecimento oficioso, absolutas, e que se revelam desastrosas para os fins do processo penal, um exemplo com que me debato diariamente (não é no âmbito das proibições de prova, mas a questão é análoga):
qualquer arguido menor de 21 anos apanhado a conduzir sem carta ou com álcool tem que ter defensor nomeado para que polícia lhe possa tomar termo de identidade e residência, e submeter a processo sumário.
O que significa que, nas operações Stop, as polícias tem que ter um advogado na rua para poderem, no local, notificar o arguido para comparecer em Tribunal. Ou, então, conduzir o arguido à esquadra e aí lhe nomear defensor.
Ora as polícias não cumprem esta norma em 90% dos casos (da minha limitada experiência, é claro).
E nunca houve arguido que me tivesse invocado a nulidade. Uma significativa parte dos arguidos nesta situação são reincidentes, e, por isso, mesmo que menores de 21 anos, não se sentem constrangidos com a detenção.
Ora, a declaração de nulidade do processado por ocorrência da referida nulidade conduz à rejeição de cerca de pelo menos 20% dos processo sumários.
Depois espantamo-nos com as estatísticas, quando se vê que quase metade das conduções sem carta são julgadas em processo comum, mais complexo.
O aparelho judicial é um recurso tão escasso, e assim se vê desperdiçado.
 
Não seja assim, NG. A discussão também foi feita em Portugal, nos anos 80.
Talvez não com os mesmos resultados. Mas isso não significa que, em matéria de nulidades (de prova), o sistema americano seja melhor.
De resto, tmbám eles têm a teoria da maçã que contamina a árvore.
 
Meu caro "anonymus": acho que a teoria a que se refere se chama "teoria dos frutos da árvore envenenada" (e opõe-se à "teoria do efeito-à-distância"). Não tem nada que ver com o que eu disse. A minha opinião é que a própria árvore envenenada - a prova proibida - deve ser utilizada quando a violação das regras não afecta a credibilidade probatória. Quanto ao mais, nos EUA vigora, pelo menos genericamente, a "teoria do efeito-à-distância", segundo a qual a nulidade de uma prova afecta a validade de um meio de prova obtido com base na informação contida na prova proibida. É também a regra que inspirou o regime das nulidades no CPP, como sabe ou deveria saber!
 
Nice blog, keep the good work.
 
Eu não disse que o sistema americano seja melhor, disse que a discussão entre os juristas de penal foi e é melhor (na mesma lógica, pessoalmente não acho que os juizes ou advogados sejam em média melhores nos EUA que em Portugal, mas acho que os professores e os intelectuais do Direito são em média muitíssimo melhores nos EUA que em Portugal). Se alguém me indicar um único artigo em português que discuta a eficiência do processo penal em geral ou em relação ao tema em concreto da prova proibida (eficiência no sentido do post do Gonçalo, e não naquela confusão sistemática com eficácia que fazem muitos ilustres professores de Direito), um artigo que mencione os custos de agência em processo penal, ou um artigo que relacione as regras processuais de prova com os objectivos e performance do MP (remuneração, promoção, etc.), eu agradeço. Porque os outros argumentos habituais tb. há nos outros países.
 
Os fins justificam os meios? O princípio da legalidade é para não valer nada?
Parece-me um bom começo para um mau final.
cumprimentos
 
O princípio da legalidade é um princípio formal. O que interessa é perceber as razões que orientam a definição do que é legal e ilegal. O meu ponto é aterradoramente simples: (1) a actividade probatória tem de ser limitada por lei porque interfere - diria: tragicamente - com os direitos das pessoas e (2) a nulidade da prova proibida não protege nada e ainda por cima prejudica a procura da verdade material. Espero ter sido claro. Acrescento que o meu ponto, para usar "juridês", é feito "de lege ferenda" (ou "de jure condendo") e não "de lege data" (ou "de jure condito").

Quanto ao que disse Nuno Garoupa, eu acrescentaria, para além de uma nota geral de plena concordância, que até certo ponto é inevitável que nos EUA a qualidade média da doutrina jurídica seja superior. Os recursos empregues na formação e na investigação são incomparáveis. Agora, o certo é que a doutrina jurídica está cadaverosa e isso deve-se em larga medida à má qualidade dos cursos de direito, do debate de ideias e dos critérios de selecção académicos. Eu diria que, por exemplo, no curso de direito não se aprende direito mas a coleccionar acidentes legislativos. É muito grave!
 
A nulidade da prova, serve precisamente, para que quem vê os seus direitos contragidos por uma atitiude policial não pautada pela legalidade, ou se preferir, menos legal, não seja prejudicado com isso.
O processo penal não é um jogo, mas tem regras. E não só os OPC (órgão de polícia criminal) não podem praticar actos que a lei proíba, como só podem praticar os que a lei lhes admita. Ou seja, têm o seu âmbito de actuação duplamente limitado em relação a um qualquer cidadão.
Nesse sentido, a prova é nula precisamente porque a sua obtenção viola o princípio da legalidade.
Não deixa de ser uma intromissão e uma violação aos direitos fundamentais de qualquer cidadão.
Admitir-se, o que defende, permitirá, do mesmo passo, utilizar escutas obtidas ilegalmente. Como diz, o caldo já está entornado, que mal fará!?
Por alguma razão se estabeleceu, no CPP, que a obtenção de prova deverá obedecer, em todos os aspectos que importem uma violação dos direitos fundamentais dos cidadãos, um controlo judicial (não digo do MP), mas judicial, de alguém "à parte" da investigação, alguém "desinteressado", de um árbitro.
Não julgo, por isso, ser de pugnar pelo que defende.
 
Nesse sentido, e admitindo a deturpação do princípio da legalidade que, desculpe-me não deixa de defender, é precisamente "um bom começo para um mau final."
Os meus melhores cumprimentos.
 
A questão tem a sua relevância.
Todavia, antes de tão altos voos, não seria mais lógico começar por admitir em julgamento PROVA VÁLIDA?

Antes de todas essas alterações, não seria melhor começar por admitir em julgamento os depoimentos incriminatórios do próprio arguido produzidos no inquério?
Esta prova é válida (em sede de inquérito). Os arguidos não a impugnam. Não dizem, por exemplo, em sede de instrução, que foram tortorados.E no entanto, é prova para deitar ao lixo.
 
A primeira coisa que me ocorre ao ler o texto é a ideia de LIBERDADE.
O CPP português é, quer se goste ou não, um hino à LIBERDADE. Há, como é sabido, quem não o comprenda.
Melhor do que eu exprimiria, transcrevo o que outros, mais sabedores, sobre esta matéria já escreveram:
«O direito compreende-se como meio de ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada e, para cumprir essa função ordenadora, o direito estabelece regras e medidas, prescreve formas e procedimentos, o direito é simultaneamente, vida material e forma de vida colectiva. Forma e conteúdo pressupôem-se reciprocamente (...) Como forma o direito aponta para a necessidade de garantias juridico-formais de modo a evitar acções e comportamentos arbitrários e irregulares dos poderes públicos. As palavras plásticas de Jiering são aqui recordadas: "a forma é inimniga jurada do arbítrio e irmã gémea da liberdade"» - J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 1998, pág. 237/238.
 
Meus caros comentadores, discordo do que dizem e, sem me permitem, ainda bem! Chega de consensos podres nas grandes questões. Vamos ao que interessa:

Quanto a "JTR": o que eu digo é que o regime das nulidades não protege justamente os direitos fundamentais, porque não cria incentivos apropriados. Por outro lado, não faz sentido prejudicar a verdade material se as informações contidas em prova proibida forem valiosas. Eu defendo incentivos contra a violação da lei - no limite a responsabilidade criminal dos agentes policiais e/ou magistrados do MP -,ao mesmo tempo que rejeito o desperdício da verdade material!

Quanto a "anonymus": discordo inteiramente do que diz. O inquérito é uma fase marcada pelo unilateralismo e o secretismo, em que a produção de prova não está sujeita ao contraditório. A utilização de prova produzida no inquérito - ou mesmo instrução - na audiência de julgamento, contraria a estrutura acusatória do processo penal português. Num processo penal acusatório a inquérito e o julgamento estão iteiramente divorciados: eu até acho que a nossa lei é muito benevolente com transacções entre investigação e julgamento. Se quisermos evitar palhaçadas inquisitoriais, temos de acabar de vez com a concepção do inquérito como uma "fase preliminar" do processo. Eu defendo que deveria haver um processo de investigação e instrução e um de julgamento e que o princípio do acusatório deveria ser levado até às últimas consequências.

Quanto a "Moreira das Neves": apesar de já ter lido o livro do Canotilho todo - e olhe que não devem ter sido muitos os que o fizeram... - no meu primeiro ano de curso, tenho dificuldade em penetrar em algumas reflexões criptografadas. A que cita é uma delas: para além de algumas considerações pouco elevadas - em termos de nível de argumentação - sobre o conceito de direito, a citação final da famosa frase de R. von Jhering (e não Jiering... gralha?) é deslocada! Em todo o caso partilho da sua preocupação com a liberdade (tem lido os meus posts? Sou muito-muito-muitoliberal!) e não vejo onde é que o que proponho contenda com essa preocupação.

Muito Obrigado pelos vossos comentários!
 
Hello there everyone, I just registered on this brilliant forum and wished to say hi! Have a excellent day!
 
Shalom

I just wanted to say hi to everyone

Adios

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