Reforma da Justiça

Menezes esta convencido de que o TC politiciza o controlo da constitucionalidade porque nao compreende que o controlo da constitucionalidade, quando nao toda a actividade jurisdicional, e eminentemente politica. A consciencia generalizada de que os tribunais sao orgaos necessariamente a-politicos corresponde a uma visao deformadissima do processo judicial. O direito e profundamente sub-determinado, senao mesmo indeterminado. As chamadas "consideracoes de politica legislativa" sao reproduzidas dentro do tribunal porque a resolucao de casos com base num sistema incompleto de normas a isso obriga.

Qualquer jurista com ideias amadurecidas nao partilha a ingenuidade de Menezes. Ronald Dworkin, que defendeu a vida toda a posicao de que para cada caso ha uma resposta "correcta", uma unica resposta correcta, afirmou com a mesma veemencia que a funcao jurisdicional e "profundamente politica". O mesmo se diga de juristas de proveniencias intelectuais tao diversas, como H.L.A. Hart, Hans Kelsen, Posner, Alexy, ou Unger. A posicao de que o "direito e politica" e geralmente associada aos chamados "crits" (critical legal studies), mas tal deve-se a mais uma das habituais confusoes da "opiniao publica" (a quem, como dizia o outro, nao se podem fazer concessoes), neste caso da opiniao publica juridica e das "elites" que falam sobre direito. Em primeiro lugar, ninguem que pensou seriamente no assunto defende, ou se defende lavra em equivocos dramaticos, que o "direito e politica" — so politica. Em segundo lugar, o que os criticos dizem e que: (a) ha mais politica feita atraves do discurso juridico do que se reconhece, mesmo entre juristas que defendem teorias elaboradas, e (b) a legitimidade do processo jurisdicional e afectada pela politicidade da funcao jurisidicional, porque o discurso juridico esta estruturado como se fosse um discurso neutro e tecnico. Agora, que no direito ha espaco para decisoes sobre grandes controversias morais, isso ninguem duvida, com a excepcao de um reduto formalista (e.g. Ernest Weinrib), bem mais sofisticado do que Menezes e, de qualquer modo, reservado ao direito civil patrimonial.

A grande questao nao e a de saber se a "aplicacao do direito" nao e constitutiva do direito — isso nao levanta duvidas de maior, ainda que a explicacao seja longa — mas o que e que devemos fazer relativamente a isso. Isto por duas razoes, alias bem diferentes: (a) os tribunais sao orgaos legitimados por uma logica tecnico-burocratica, como aquela que Max Weber brilhantemente descreveu, em vez de uma logica politica e decisionista, e (b) a maior parte dos casos nao chega aos tribunais — por razoes que o principio da utilidade marginal deixa substancialmente esclarecidas — o que significa que o "direito" que regula estes casos e um direito incompleto e indeterminado, deixando em aberto a questao de saber o que e que, na ausencia de uma decisao judicial, "determina" ou "completa" a regulacao pratica da maior parte da vida social.

Em vez da grande questao, entre nos pergunta-se (pela enesima vez) a questao idiota: Sera que nao devemos mudar de tribunal? A ideia de que e o TC que politiciza o direito inscreve-se no universo de profunda estupidez cultural a que podemos chamar "fetichismo institucional", e.g. a ideia de que alguma coisa muda no mundo se deslocarmos as decisoes do Palacio Ratton para a Praca do Comercio. O facto de que estas ideias vao sendo atiradas para os ares rarefeitos do espaco publico portugues e nao ha nenhuma reaccao sofisticada e firme, prova quao doente esta a intelligentia nacional e quao desavergonhada a classe politica. Mas tambem quao interessantes sao os tempos: as crises de ideias e de substancia sao sempre oportunidades de tranformacao.