Reforma da Justiça

Menezes esta convencido de que o TC politiciza o controlo da constitucionalidade porque nao compreende que o controlo da constitucionalidade, quando nao toda a actividade jurisdicional, e eminentemente politica. A consciencia generalizada de que os tribunais sao orgaos necessariamente a-politicos corresponde a uma visao deformadissima do processo judicial. O direito e profundamente sub-determinado, senao mesmo indeterminado. As chamadas "consideracoes de politica legislativa" sao reproduzidas dentro do tribunal porque a resolucao de casos com base num sistema incompleto de normas a isso obriga.

Qualquer jurista com ideias amadurecidas nao partilha a ingenuidade de Menezes. Ronald Dworkin, que defendeu a vida toda a posicao de que para cada caso ha uma resposta "correcta", uma unica resposta correcta, afirmou com a mesma veemencia que a funcao jurisdicional e "profundamente politica". O mesmo se diga de juristas de proveniencias intelectuais tao diversas, como H.L.A. Hart, Hans Kelsen, Posner, Alexy, ou Unger. A posicao de que o "direito e politica" e geralmente associada aos chamados "crits" (critical legal studies), mas tal deve-se a mais uma das habituais confusoes da "opiniao publica" (a quem, como dizia o outro, nao se podem fazer concessoes), neste caso da opiniao publica juridica e das "elites" que falam sobre direito. Em primeiro lugar, ninguem que pensou seriamente no assunto defende, ou se defende lavra em equivocos dramaticos, que o "direito e politica" — so politica. Em segundo lugar, o que os criticos dizem e que: (a) ha mais politica feita atraves do discurso juridico do que se reconhece, mesmo entre juristas que defendem teorias elaboradas, e (b) a legitimidade do processo jurisdicional e afectada pela politicidade da funcao jurisidicional, porque o discurso juridico esta estruturado como se fosse um discurso neutro e tecnico. Agora, que no direito ha espaco para decisoes sobre grandes controversias morais, isso ninguem duvida, com a excepcao de um reduto formalista (e.g. Ernest Weinrib), bem mais sofisticado do que Menezes e, de qualquer modo, reservado ao direito civil patrimonial.

A grande questao nao e a de saber se a "aplicacao do direito" nao e constitutiva do direito — isso nao levanta duvidas de maior, ainda que a explicacao seja longa — mas o que e que devemos fazer relativamente a isso. Isto por duas razoes, alias bem diferentes: (a) os tribunais sao orgaos legitimados por uma logica tecnico-burocratica, como aquela que Max Weber brilhantemente descreveu, em vez de uma logica politica e decisionista, e (b) a maior parte dos casos nao chega aos tribunais — por razoes que o principio da utilidade marginal deixa substancialmente esclarecidas — o que significa que o "direito" que regula estes casos e um direito incompleto e indeterminado, deixando em aberto a questao de saber o que e que, na ausencia de uma decisao judicial, "determina" ou "completa" a regulacao pratica da maior parte da vida social.

Em vez da grande questao, entre nos pergunta-se (pela enesima vez) a questao idiota: Sera que nao devemos mudar de tribunal? A ideia de que e o TC que politiciza o direito inscreve-se no universo de profunda estupidez cultural a que podemos chamar "fetichismo institucional", e.g. a ideia de que alguma coisa muda no mundo se deslocarmos as decisoes do Palacio Ratton para a Praca do Comercio. O facto de que estas ideias vao sendo atiradas para os ares rarefeitos do espaco publico portugues e nao ha nenhuma reaccao sofisticada e firme, prova quao doente esta a intelligentia nacional e quao desavergonhada a classe politica. Mas tambem quao interessantes sao os tempos: as crises de ideias e de substancia sao sempre oportunidades de tranformacao.

Yet in my view another very serious mistake by the Portuguese authorities in this very unfortunate case: An interview by Alipio Ribeiro, the Chief Police Officer of PJ, to El Pais. The top police officer should not give an interview to a newspaper to comment on the specifics of an ongoing investigation. If he has decided to override the duty of silence (something he should explain in detail), there are better ways to communicate with the media and the public. At this point, once the case is over, a serious inquiry should investigate police conduct. And I mean a serious inquiry, not the standard administrative bureaucratic approach that leads to nowhere.